Del artículo 361.bis del código penal, derogado suprimido por el número ciento ochenta y ocho del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo).Vigencia: 1 julio 2015

Article publicat al portal de dret esportiu www.iusport.com el 22 d’abril de 2014

Hace ya unos días, según información de los medios públicos de Catalunya, TV3 y Catalunya Radio, se conoció la noticia que los Mossos d’Esquadra detuvieron nueve personas en una operación conjunta que se realizó simultáneamente entre Catalunya y Madrid, contra el tráfico y la venta de sustancias dopantes, hecho que supone un evidente golpe contra el dopaje en el estado. A tenor de la información, la trama importaba clandestinamente productos dopantes de Bulgaria camuflándolos como medicamentos que posteriormente vendía en gimnasios amateurs. Entre los detenidos hay dos responsables directos de la organización, junto con los responsables de un gimnasio de Piera (comarca de l’Anoia) y otro de Sant Feliu del Llobregat. 

Las detenciones se realizaron, después de cuatro meses de investigación bajo el nombre de «Caso Cova». El 15 de diciembre la policía catalana descubrió contactos entre dos organizaciones dedicadas a la falsificación de medicamentos y al tráfico de sustancias dopantes. Una de las citadas, ya fue desarticulada en el mes de enero y la otra no se certificó hasta el miércoles 16 de abril, con la detención de nueve personas presuntamente implicadas en la trama, cuatro pisos registrados y dos gimnasios donde se encontraron más de 12.000 dosis de sustancias dopantes, 19.000 € en metálico, 171 sobre de Kamagra -un símil de la Viagra pero de origen Indio- y una gran cantidad de etiquetas para medicamentos utilizadas para camuflar las sustancias dopantes. De los nueve, únicamente dos han ingresado directamente en prisión, por presunto tráfico de sustancias dopantes, mientras que el resto presuntamente dedicados a distribuir las sustancias, han quedado en libertad con cargos.

Después de saber de la noticia, y conocer sus detalles, resurgió dentro de mi el controvertido artículo 361.bis del Código Penal español, del que a continuación voy a dedicar una breve reflexión.

Si hacemos un breve ejercicio de retrospectiva histórica del artículo 361.bis, veremos que dicho precepto se incorpora al código penal, en vigencia a partir del 22 de febrero del 2.007, mediante el artículo 44 de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte (LOPSLCDD -«B.O.E.» 22 noviembre-) –actualmente derogada por la ley 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva-. La finalidad que perseguía la citada ley, junto con la criminalización de la actividad que ya años anteriores había ensuciado la imagen del deporte español, recordemos que en el año 2004 se destapó otra trama que vendía fraudulentamente sustancias dopantes en gimnasios, no era otra que dar respuesta de firmeza política ante el fracaso que supuso la “Operación Puerto” a España, evitando así un nuevo espectáculo público como el sucedido en la Calle Zurbano n.º 92 de Madrid –centro de operaciones del Sr. Eufemiano Fuentes en dicha operación-. No obstante tal asunción de fracaso, inviable a nivel político, se tradujo en la creación de la primera ley antidopaje del estado español, la cual,  en palabras del legislativo se pretendía «actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general, considerado como una amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasionales de alguna actividad deportiva».

No es momento aquí para juzgar su efectividad y valorar el contenido general de esta derogada ley, pero lo que sí resulta oportuno resaltar es que por primera vez en España se criminalizaba, mediante la incorporación del artículo 361.bis del código penal, una actividad relacionada con el dopaje. Tal y como exponía el mismo apartado IV de la Exposición de Motivos de la LOPSLDD, dicha incorporación se justificó  con la intención de «facilitar a la nueva organización nacional contra el dopaje una visión de conjunto, consustancial al modelo que diseña la presente Ley. En él, los principios de rechazo y tolerancia cero hacia el dopaje en el deporte tienen, básicamente, un componente de salud individual y de salud pública,(subrayado propio) pero también una dimensión inequívoca de compromiso con los valores del juego limpio y la libre competición entre iguales, considerados como fundamentos del deporte actual» […]. «Para intentar asegurar el cumplimiento de las medidas indicadas se arbitra, en el título tercero de esta Ley, un ámbito de tutela penal de la salud pública en actividades relacionadas con el dopaje en el deporte. Se introduce un nuevo art. 361 bis en el Código Penal, cuya finalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud». El resultado de la exposición, tal y como se ha podido leer, fue la creación e incorporación en la legislación penal de un precepto que tiene la evidente finalidad de «disuadir al círculo más próximo del deportista, es decir entrenadores, médicos, masajistas u otro personal relacionado que pueda realizar o colaborar en prácticas de dopaje dañinas para el mismo». Dicha finalidad, como se verá a continuación no ha sido pacífica, generando así una determinada doctrina manifiestamente contraria a su naturaleza penal. 

Entrando en la literalidad del citado artículo, hoy sin duda, y después de lo acontecido, resulta oportuno retomar de nuevo el código y recordar que este mismo, considera como actividad delictiva, según su artículo 361. Bis, la práctica, sin justificación terapéutica, de prescripción, proporción, dispensación, suministración, administración, ofrecimiento o facilitación a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos.

La pretendida “tolerancia cero” contra el dopaje, con la que se creó el precepto penal, no fue exento de críticas y aún se mantienen, especialmente por los autores que teorizan sobre si el bien jurídico que se protege –la salud pública y privada, la vida, la igualdad en la competición, la ética del deporte y el juego limpio- resulta necesario para incluirse en el ius puniendi de nuestro país. Es más, una de las voces más manifiestamente contrarias, y nítidas, a la incorporación del artículo 361.bis, la cual resulta oportuna hacer referencia, es el profesor MIGUEL DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, al considerar que dicho precepto, a pesar de su trascendencia social, «no basta para justificar la tipificación penal del dopaje, dado el carácter subsidiario (de ultima ratio) y fragmentario del derecho penal», e incluso llega a la conclusión de que no resulta necesario que se tipifique específicamente el dopaje, siguiendo otros modelos europeos como veremos posteriormente. En este sentido, el mismo autor, que ha escrito detenidamente sobre esta cuestión, considera que la normativa vigente (antes y después del CP/1995) es suficiente «para prevenir y castigar las conductas de dopaje que realmente afecten de manera suficientemente grave a bienes jurídicos dignos de protección jurídico-penal. Eso sí —advierte—, ninguna clase de corporativismo deportivo debe impedir que tales tipos se apliquen con todo su rigor cuando ello sea pertinente». 

De entenderse así, y haciendo un ejercicio de aceptación, asumiendo que no resulta necesario el artículo 361. Bis del código penal actual, es oportuno proseguir el análisis planteándose cómo se daría respuesta jurídica a acciones como las que se han expuesto al inicio del documento, que afectan de forma alguna a la salud o la vida misma, y a la vez se vinculan estrechamente con el rendimiento deportivo y, consecuentemente con el fenómeno del dopaje. Siguiendo el argumento expuesto por el citado autor, junto con otras referencias como Alberto Rodríguez-Mourullo e Ismael Clemente, Francisco Muñoz Conde, la respuesta se encuentra en el mismo código penal ofreciendo la solución penal mediante la utilización de una variedad de delitos, los cuales, sustituirían al 361.bis, y a la vez darían una mayor concreción al hecho punible, es decir, no se atendría a una globalidad punible (el dopaje) sino que se concretaría más con el acto delictivo, ofreciendo así una respuesta jurídica precisa de acuerdo con la comisión delictiva. 

Tal argumento, por lo tanto, convertiría el hecho delictivo del artículo 361.bis del código penal, en un posible delito y falta de coacciones y amenazas (arts. 169 y posteriores y 620), en las circunstancias que se imponga al deportista con violencia o intimidación el empleo de sustancias o métodos dopantes; de contrabando, cuando los supuestos de tráfico ilícito de sustancias dopantes cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2 relacionados con el 1.2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando; falsedades documentales (artículos 390 y posteriores), en el caso de falsificación de recetas o partes médicos para obtener sustancias dopantes cuya expendición la requiere; delito y falta de estafa (artículos 248 y 623) a los competidores, al público o a los organizadores de la competición, no obstante, siendo muy difícil según DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, «apreciar este delito, pues casi siempre faltará el perjuicio patrimonial o la conexión causal entre el engaño, la provocación de un error, la disposiciones patrimonial por tercero y el perjuicio, exigidos por el tipo de estafa»; o incluso casos de dopaje genético que podría tener encaje en los delitos relativos a la manipulación genética (artículo 159); y sin obviar los delitos y faltas contra las personas como los homicidios y lesiones(artículos 138, 147, 617 y 621) y, finalmente, los delitos contra la salud pública, cuando son delitos relacionados con sustancias nocivas, medicamentos y drogas (artículos 359 y posteriores).

Lejos de juzgar dichas posiciones, ya que en ningún caso es la intención del presente, y después de dar una contextualización crítica del artículo 361.bis del código penal, es momento de ver la otra cara de la moneda, y dar fuerza a la existencia del artículo aquí analizado.

Tal y como se apuntaba anteriormente, el 361.bis es un precepto que castiga a los sujetos que giran en el entorno próximo del deportista, es decir, aquellos sujetos que «prescriben, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrecen o faciliten substancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, sin justificación terapéutica». Dicha práctica, objeto de delito, al entenderse que se perjudica la salud (pública o privada) y a la vida de los deportistas, conlleva una «pena de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años», las cuales se verán incrementadas «en su mitad superior cuando la víctima sea menor de edad; que se haya empleado engaño o intimidación; o que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional».

La redacción que el legislativo español realizó del precepto indicado, siguiendo el compromiso asumido a través de la ratificación de la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte, hecho en París el 18 de noviembre de 2005, fue la transcripción cuasi literal de lo que recogía el Código Mundial Antidopaje –Código WADA- adoptado por primera vez en el año 2003 y en vigor des del año 2004, cuyo documento no únicamente hacía referencia a las infracciones de los deportistas sino que también preveía penalizar a los agentes relacionados con el deportista que «estuvieran en posesión de sustancias o métodos prohibidos, en el marco fuera de los controles en competición» –artículo 2.6.2 del Código Mundial Antidopaje originario- e incluso llegaran «a traficar o intentar traficar cualquier sustancia prohibida o método prohibido, administrasen o intentasen administrar una sustancia prohibida o método prohibido, o facilitasen la asistencia, incitación, contribución, instigación, encubrimiento o cualquier otro tipo de complicidad en relación con una infracción de las normas antidopaje o cualquier otra tentativa de infracción de éstas» –artículo 2.6.3 del Código Mundial Antidopaje originario-. 

Haciendo un breve paréntesis, para dar una necesaria clarificación, la referencia realizada al Código WADA –World Anti-Doping Agency-, y a pesar de lo expuesto, no se puede utilizar como pieza argumental para la creación del artículo 361.bis, ya que dicha normativa carece de fuerza jurídica más allá del compromiso de los estados en respetar las normas antidopaje. En palabras del Tribunal Arbitraje del Deporte (TAS-TAD), en el laudo CAS 2011/O/2422, USOC vs CIO, dicho código «ni es una ley ni un tratado internacional. Más bien es un instrumento contractual obligatorio para los que firman de acuerdo con el derecho internacional privado».

Dada la clarificación, y prosiguiendo el análisis, es oportuno recalcar que a partir de dichos compromisos y utilizando el valor que supuso el Código WADA, España incorporó al código penal las actividades que anteriormente hemos hecho referencia, dando la creación del artículo 361.bis, entendiendo que el bien jurídico a proteger de dicha «comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud», es la salud pública e incluso la vida, entendiendo que son bienes jurídicos perjudicables cuando se contextualiza en el marco del dopaje.

Ciertamente y con la finalidad de dar una imagen internacional de firmeza en la lucha contra el dopaje, el estado español, pocos meses después de la escandalosa Operación Puerto – año 2006-, apostó por una ley de protección de la salud contra el dopaje y criminalizarlo en el ámbito radial del deportista, asumiendo así el carácter progresista del planteamiento normativo especialmente, teniendo en cuenta el tratamiento penal que se hacía del dopaje en los países europeos, especialmente Alemania, Reino Unido, Francia e Italia, los cuales a continuación se verán de forma breve.

Centrados en esta referencia, y haciendo un breve estudio comparado, encontramos en un primer término la República Federal Alemana, la antítesis de modelo jurídico y deportivo español, ya que más allá de su estructura deportiva, en Alemania no existe una Ley Anti-Dopaje específica, ni un delito de dopaje en el código penal, sino que el instrumento legislativo principal de la lucha contra el dopaje es la Ley del medicamento (“Arzneimittelgesetz”, AMG). Esta referencia es muy significativa ya que este estado formó parte de los países en los que se potenció el conocido “Dopaje estatal” –mitad del siglo XX hasta la década de los noventa-, es decir que desde el mismo estado se controlaban y prescribían sustancias dopantes para obtener los resultados deseados, gracias a su estructura totalitaria de estado, haciendo posible establecer un sistema complejo de promoción y aplicación del dopaje, en el que todos estaban involucrados: las empresas estatales farmacológicas, los entrenadores, médicos etc. A pesar de esto, la desregulación específica y más aún la criminalización del dopaje es un elemento completamente inexistente en el estado alemán, el cual tampoco no ha estado exento de críticas, especialmente por sus deportistas y juristas que requieren una mayor regulación en la materia.

Si nos basamos en el modelo francés, cuya tradición normativa es completamente opuesta a la alemana, disponen  de una legislación específica contra el dopaje, encuadrada en el Código del Deporte, y concretamente en los artículos 232.1 y posteriores junto con el 241.1 y posteriores, que a continuación se referencian de forma muy sintética. Sin intención de dar una visión muy amplia de su contenido, el estado francés, aprobó la ley 2006-405, de 5 de abril, relativa a la lucha contra el dopaje y a la protección de la salud de los deportistas -Journal Officiel núm. 82, de 6 de abril de 2006- la cual dio una nueva redacción al Libro VI de la 3.a Parte del Código de la Salud, con el que ciertamente castiga penalmente como delito las conductas  de prescribir sin autorización terapéutica de la Agencia francesa de la lucha contra el dopaje, ceder, ofrecer, administrar o aplicar una sustancia o un método mencionado correspondiente a la lista del Convenio Antidopaje del Consejo de Europa, a un deportista que participe en competiciones o manifestaciones deportivas organizadas o autorizadas por las federaciones o por una comisión especialmente instituida al efecto, o al mismo tiempo facilitar su utilización o incitar, de cualquier manera, a que el deportista lo use, suponiendo así una pena de cinco años de prisión y multa de 75.000 €. Si, a la vez, dichas actividades se desarrollan mediante una banda organizada o hacia un menor las penas se agravan a siete años de prisión y 150.000 €. Al mismo tiempo, el legislativo francés también contempla como delito de desobediencia, el hecho de oponerse al ejercicio de las funciones de control encargadas a los agentes de la policía judicial y no respetar las prohibiciones pronunciadas por la Agencia francesa de la lucha contra el dopaje suponiendo una pena de prisión de seis meses y multa de 7.500 €. La misma pena tiene el hecho de evitar u oponerse por cualquier medio a que un animal se someta a las correspondientes medidas de control antidopaje, contemplando significativamente, la criminalidad del dopaje deportivo des de una perspectiva del deportista y a su vez del animal deportivo.

Siguiendo la dinámica del estado francés, Italia, también contempla en su normativa penal la criminalización de actividades relacionadas con el dopaje, e incluso el senado italiano aprobó la ley que condena a pena de cárcel quienes hagan uso de sustancias prohibidas en el ámbito de la práctica de cualquier deporte. En este sentido, la legislación italiana, una de las más rígidas, Legge 14 dicembre 2000, n. 376 “Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping“, en su artículo 3, y bajo el título de Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive, contempla como delitos el hecho de suministrar, utilizar o favorecer de cualquier modo la utilización de medicamentos o de sustancias biológica o farmacológicamente activas, comprendidas en las clases previstas como prohibidas, que no estén justificadas por condiciones patológicas y sean idóneas para modificar las condiciones psicofísicas o biológicas del organismo, con el fin de alterar el rendimiento de los atletas, o estén dirigidas a alterar los resultados de los controles sobre el uso de tales medicamentos o sustancias. Según el artículo 9.1 de la misma ley, quien cometa las citadas actividades, serán castigados con una pena de reclusión de tres meses a tres años y multa de «lire 5 milioni a lire 100 milioni», un equivalente a la cantidad de 2.600 a 51.700 €, salvo que el hecho constituya un delito más grave. Al mismo tiempo, el legislativo italiano, según el artículo 9.2 del mismo, prevé las mismas penas a quien adopte o se someta a prácticas médicas no justificadas por condiciones patológicas e idóneas para modificar las condiciones psicofísicas o biológicas del organismo, con el fin de alterar el rendimiento de los atletas o dirigidas a modificar los resultados de los controles sobre el recurso a tales prácticas. 

Para terminar este breve análisis de legislación comparada, resulta importante analizar qué disposiciones normativas contra el dopaje existen en el sistema jurídico británico. El Reino Unido no dispone de ninguna legislación específica para luchar contra el dopaje, más allá de la utilización de una variada legislación estatal para el control del tráfico y suministro de sustancias dopantes y la facilitación de información compartida entre la National Anti-Doping Organisation (UK Anti-Doping) y the law enforcement Agencies. A pesar de su ausencia normativa específica, el sistema británico protege tales actividades mediante leyes como The Misuse of Drugs Act 1971, the Medicine Acts 1968 y otras leyes vinculadas con la protección de la salud de los ciudadanos. 

Después de conocer, sin dar un extensivo análisis, la realidad normativa que existe en materia de dopaje dentro los cuatro países estrechamente más próximos al estado español y, sin lugar a duda, manifiestamente diferentes entre sí, conviene destacar que el modelo de intervención pública, a través de la legislación específica con la que España pretendió y pretende luchar penalmente contra el dopaje, no es un instrumento exclusivo, sino que sigue patronos ya existentes de modelos legislativos parecidos a nivel intervencionista que el español, como son Francia e Italia. Si España querría dejar atrás el Caso de la Operación Puerto con una ejemplaridad internacional, y plantearse ser sede de unos futuros Juegos Olímpicos (Madrid 2012, 2016, 2020) no lo podía hacer a medias, y sin tener en cuenta los precedentes próximos, hecho que se tradujo en la creación de una legislación contra el dopaje y a la vez, la criminalización del dopaje en el territorio español. Tal envergadura normativa, especialmente la inclusión penal del dopaje, fue objeto de discusión doctrinal, ya que no parece seguir criterios jurídicos propios del ius puniendi de nuestro país, sino que, una vez más, se sugiere una instrumentalización política del deporte como elemento publicitario que huye de la esencia, especialmente jurídica.

Evitando emitir, nuevamente, un juicio propio, sobre un precepto penal que ya cumple un total de siete años dentro del sistema punitivo español, no podemos finalizar el presente sin valorar que a tenor de lo acontecido, y sabiendo que no es un caso aislado, la fuerza con la que aparece el precepto punitivo resulta importante, pero quizás no esencial, para castigar a la persona que intente perjudicar la salud del deportista y, consecuentemente atente contra la integridad, igualdad y “salud”  de la competición –la ética deportiva y su ejemplaridad como fenómeno social-. Si utilizamos la teoría del derecho penal, que nos define el delito como un comportamiento humano típico, antijurídico (o típicamente antijurídico), culpable y conminado con una pena, no falta razón de entender que ciertamente exista una naturaleza penal en dichas prácticas, que en el deporte ganan dimensión antijurídica por su gran efecto social. En otras palabras, resulta oportuno entender que «la práctica del dopaje –en su máxima extensión- es una conducta fundamentalmente antijurídica ya que atenta directamente contra la ética del deporte» (Ramos – Gordillo, 2000), y así «supone, sin lugar a dudas, un desmoronamiento del propio ideal deportivo, (…) el cual debe ser prevenida, reprimida o corregida y, en la medida de la posible, erradicada».Un ideal maquiavélico que a «la vista de las circunstancias, parece acertado indicar que fue una iniciativa razonable incluir en el ámbito del Código Penal las conductas de participación o relación con el dopaje en el deporte».